Yargıtay Ceza Genel Kurulu Esas : 2018/448 Karar : 2021/167 Tarih : 22.04.2021
TİCARİ AMAÇ (Kaçakcılık Suçlarında Manevi Unsur Yönünden)
“Failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.”
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
18.04.2014 tarihli ihbar tutanağı içeriğine göre; Tapduk Emre Mahallesinde faaliyet gösteren ... isimli yaşlı bakım evinde kalan bakıma muhtaç yaşlılara kaçak sigara satışı yapıldığına ve sigaraların teras katında saklandığına dair gelen ihbar üzerine Sulh Ceza Mahkemesince verilen arama kararına istinaden adı geçen iş yerinde ve eklentilerinde yapılan aramada iş yerindeki güvenlik kulübesi içindeki masa çekmecesinde 7 paket, iş yerinin 5. katında bulunan çamaşır odasında 1140 paket olmak üzere toplam 1147 paket değişik markalarda kaçak sigaranın ele geçirilerek el konulduğu, Karaman Gümrük İdaresince düzenlenen 28.04.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; ele geçen kaçak sigaraların Cif değerinin 1.147 TL, gümrük vergileri toplamının 6.239 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 7.386 TL olduğu, 09.12.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre, üzerinde TAPDK ve GİB logolarını içerir bandrol bulunmayan ve yurda kaçak yoldan sokulan sigaraların toplam Cif değerinin 1.147 TL, gümrük vergisi toplamının 6.239 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 7.386 TL olduğu, Anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda, Özel ... Bakımevi`nin sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, bakımevinde 55 civarında hastası bulunduğunu, hastaların hemen hepsinin psikolojik rahatsızlıklarının olduğunu, bu hastaların çoğunluğunun sigara tiryakisi olduğunu, devletin hastalara 75-80 TL civarında yardım parası verdiğini, bu para ile hastaların cips, kola, sigara gibi ihtiyaçlarını karşıladıklarını, ancak hastaların çok fazla sigara içtiğini ve bu paranın sigara ihtiyaçları için yetmediğini, sigara tiryakisi olan hastaların sigara bulamadıklarında saldırganlaştıklarını, kapı ve pencereleri tekmelediklerini, bu yüzden onlara sigara vermek zorunda kaldığını, iddianamede sayısı ve özellikleri belirtilen bu sigaraları hastalara dağıtmak için aldığını, sigara istediklerinde bu kaçak sigaralardan verdiğini, sigara ihtiyacını karşılayamadığı için böyle bir işe kalkıştığını, kesinlikle hastalara veya başka şahıslara bu sigaraları satmadığını, ticari bir gaye gütmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu`nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan
"Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. Maddesinin on sekizinci fıkrası; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş, 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
5607 sayılı Kanun’un 3. Maddesinin 22. fıkrasına 7242 sayılı Kanun’un 61. Maddesiyle “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
5607 sayılı Kanun’un 5. Maddesinin 2. Fıkrası ise “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken, 7242 sayılı Kanun’un 61. Maddesiyle “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve
aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup, öğretide bu konuda;
"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21);
"Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98);
"Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68);
"Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır." (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Diğer taraftan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
…
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Tüm dosya kapsamından,
25.04.2014 tarihinde, saat 15.45 sıralarında, ihbar üzerine alınan arama kararına istinaden, sanığa ait Özel ... Yatılı Bakım Merkezi’nde yapılan aramada iş yerinin eklentisi olan güvenlik kulübesinde ve çamaşır odasında toplam 1147 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilerek el konulduğu anlaşılan olayda;
sanık...’ün aşamalardaki savunmalarında sigaraları bakımevinde bulunan hastaların ihtiyacı için aldığını, ticari gaye gütmeden hastalara dağıttığını ifade etmesi ile ele geçirilen kaçak sigaraların çeşitli markalara ait ve miktar itibarıyla ticari mahiyette olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın suç işlemek kastıyla hareket etmediğine ve ticari amacının bulunmadığına dair suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, sanığa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.
Sanığa atılı suçun sabit olduğu sonucuna ulaşılmakla;
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında,
Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun`un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün;
sanığa atılı 5607 sayılı Yasa`nın 3/18. maddesine muhalefet suçunun sabit olduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi ve 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı yasayla değişik 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1-Karaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarihli ve 283-541 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı kaçakçılık suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu hususu gözetilmeden beraatine karar verilmesi ve 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı kanunun 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verilmiştir.