Avukat Burak TURAN; Ortadoğu Stratejik Araştırmalar Merkezi` ne vermiş olduğu mülakatta Mavi Marmara Davası hukuk sürecinde gelinen aşamayı ve davadan beklentilerini kamuoyu ile paylaştı.

Avukat Burak Turan ile Mavi Marmara olayının genel hatlarını, ulusal hukuk ve uluslararası hukuk açısından değerlendirilmesini ve bundan sonraki hukuk sürecini konuştuk.

ORSAM: Mavi Marmara olayını Ulusal ve Uluslararası hukuk açısından genel hatları ile aktarır mısınız?

Av. Burak Turan: Mavi Marmara olayını genel hatları ile yeniden açıklanması ve ulusal hukuk ve uluslararası hukuk açısından değerlendirilmesinin yapılmasını istemekteyiz. Bu değerlendirmeyi İsrail Devleti’nin saldırı ile ilgili savunduğu tezler ve bunların uluslararası hukuktaki karşılıklarını açıklayarak yapmak gerekmektedir. İsrail askeri birlikleri Mavi Marmara gemisine, kıyılarından ortalama 72 mil açıkta, uluslararası sularda müdahale etmiştir. Uluslararası Deniz Hukuku açısından açık deniz, bütün devletlerin yararlanmasına açıktır ve bu bölgede temel ilke serbestliktir. İdari ve yargısal yetkiler bakımından her devlet kendi ulusal yetkileri altında bulunan gemiler üzerinde yetkili olup, bu kural bayrak yasası olarak bilinir. 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin 3. maddesine göre, devletlerin ülke egemenliğinin bir parçası olan karasularının genişliğinin en fazla 12 mil olması mümkündür. İsrail 200 millik münhasır ekonomik bölge ilan etmiş ise de, burada var olan yetkiler diğer devletlerin seyrüsefer serbestisini engelleyecek şekilde kullanılamaz. Bu açıdan olay değerlendirildiğinde, olayın gerçekleştiği sırada Mavi Marmara gemisi açık denizde tüm devletlerin gemilerine tanınmış olan seyrüsefer serbestisini kullanmakta idi. Seyrüsefer serbestisinden yararlanan bir ticaret gemisi ile ilgili asli yetki kullanımı da bu hükümler gereği uluslararası hukuka göre bayrak devletine aittir.

Her ne kadar İsrail, gemileri denetleme hakkının olduğunu belirtmiş ve bunu 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin 110. maddesinde düzenlenen ziyaret hakkı ile Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 51. maddesinde düzenlenen meşru müdafaa hakkına dayandırmış ise de, 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin 110. maddesinde düzenlenen ziyaret hakkının İsrail’in iddia ettiği gibi değerlendirilmesi mümkün değildir. Bahse konu hükümler, bayrak devleti dışındaki devletlere açık denizde seyreden gemiyi denetleme hakkını ancak silah kaçakçılığının önlenmesi veya yabancı bayraklı gemide bulunan suçluların yakalanması kapsamında verir. İsrail, BM İnsan Hakları Konseyi’ne gemide yer alan insani yardım gönüllüleri ve insani yardım malzemeleri açısından suç unsuru teşkil edebilecek en küçük bir delil dahi sunamamıştır. Dolayısıyla saldırıyı ziyaret hakkı kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Birleşmiş Milletler Yasasının 51. maddesine göre, bir devletin meşru müdafaa hakkını kullanabilmesi için silahlı saldırıya ve bu yönde açık, yakın bir tehdide maruz kaldığını açıkça ortaya koyma zorunluluğu vardır. Uluslararası Adalet Divanı, kararlarında, böyle bir saldırının silahlı olması şartını, özellikle aramıştır. Meşru müdafaa hakkının temel kuralı olan orantılılık ilkesinin olayda hiçe sayılmış olması, gemide bulunan müşteki mağdurlarda herhangi bir silah bulunmadığının uluslararası raporlarda da açıkça belirtilmesi, olayda önleyici meşru müdafaa hakkının hukuki gerekçelerinin bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Gemide vefat eden 9 insani yardım gönüllüsünün vücudundan toplamda 39 adet kurşun çıkmıştır. İki insani yardım gönüllüsü henüz gemiye askerler inmeden helikopterden atılan kurşunlar ile hayatını kaybetmiştir. Örneğin, Türkiye ve ABD çifte vatandaşı olan 19 yaşındaki Furkan Doğan, üst güvertenin ortasında, elindeki küçük video kamera ile çekim yaparken ilk olarak gerçek kurşunla vurulmuştur. Furkan yüzünden, kafasından, sırtından, sol bacağından ve ayağından olmak üzere toplam beş kurşun yarası almıştır. Yüzüne sıkılan ve tam sağ burnundan giren kurşun hariç Furkan, bütün yaralarını vücudunun arka kısmından almıştır. Adli tıp raporuna göre, yüzündeki yaranın etrafındaki izler çok yakın mesafeden kafasına ateş edildiğini göstermektedir. Ayrıca, kurşunun alt taraftan yukarıya doğru hareket ettiğinin anlaşılması ve kurşunun çıktığı yer, Furkan’ın yerde sırt üstü yatarken vurulduğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yerde yaralı vaziyette, savunmasız şekilde yardım bekleyen Furkan; yakın mesafeden kafasına sıkılan kurşun ile bilinçli ve vahşice öldürülmüştür. İbrahim Bilgen’in ilk önce yukarıdan, helikopterden açılan ateş sonucu vurularak yaralandığı, daha sonra yaralı şekilde yerde yatarken yanına gelen askerin bitişik nizamdan kafasına yaptığı atışla hayatını kaybettiği, otopsi raporlarından anlaşılmaktadır. Medya görevlisi Cevdet Kılıçlar, üst güvertedeki İsrail askerlerini fotoğraflamaya çalışırken, patoloji raporlarına göre, alnından, iki gözünün arasından tek bir kurşunla vurulmuş ve öldürülmüştü. Bu ölümlere ilişkin tüm rapor ve kanıtlar, İsrail askerlerinin meşru müdafaa tezlerini gülünç duruma düşürmekte ve hukuksuzluğu açıkça gözler önüne sermektedir.

İsrail’in bir diğer gerçekdışı iddiası da uluslararası sularda gemileri durdurmasının 12 Haziran 1994 tarihli denizlerdeki silahlı çatışmalarda uygulanabilecek San Remo Manüeli’ne (San Remo El Kitabı) uygun olduğudur. Öncelikle, San Remo Manüeli, Milletlerarası hukuk yönünden bağlayıcı bir belge niteliğinde değildir. Ancak, birtakım eylemlerin meşruluğu söz konusu el kitabına dayandırıldığı için konunun bu yönden de irdelenmesi gerekir. İsrail bu iddiasını söz konusu manüelin 67. maddesine dayandırmaktadır. Bu maddede abluka delmeye ait makul sebeplerin var olması, geminin durması ve uyarıya rağmen olumsuz yanıt durumunda müdahalede bulunacağı düzenlenmiştir. Uluslararası hukuk açısından ablukadan ne anlaşılması gerektiği yine San Remo Manüel’inde ve Londra Deklarasyon’unda belirtilmiştir. Bahse konu metinler gereği, bir ablukanın varlığından söz edebilmek için temel şart, öncelikle savaşan tarafların var olduğu, uluslararası nitelik taşıyan silahlı bir çatışmanın olmasıdır. Bu yönden İsrail-Gazze sorununa baktığımızda ise uluslararası hukuk tarafından kabul edilen iki savaşan tarafın var olduğunu söylememiz mümkün değildir. Dolayısıyla İsrail’in uyguladığı abluka uluslar arası hukukun tanımlamalarına uyan bir abluka değildir. İsrail’in buradaki usulü de yine, BM Gazze Meselesi Vaka İnceleme Heyeti tarafından hazırlanmış olan Gazze raporunda (A/HRC/12/48, paragraf 1818) ; “İsrail’in ablukayla Gazze halkını kasten toplu cezalandırmaya tabi tuttuğu ve uluslararası insancıl hukukun gereği olan yükümlülüklerini ihlal ettiği” hukuksuz ve gayri insani kabul edilmiştir. Kaldı ki İsrail’in saldırısı, gemiler abluka altında olduğu iddia edilen bölgeye dahi girmemişken yapılmıştır. Bu açıklamalarımız ışığında değerlendirildiğinde, İsrail askerlerinin Mavi Marmara ve filoda yer alan diğer gemilere yapmış oldukları saldırının, hiçbir uluslararası mevzuatta yeri olmayan keyfi bir deniz korsanlığı şeklinde tezahür ettiği görülecektir.

ORSAM: Bu kapsamda 6 Kasım 2012 tarihinde İstanbul Çağlayan’da görülmeye başlanacak olan davaya gelecek olursak; Çağlayan’da görülecek davanın tarafları kimlerdir?

Av. Burak Turan: Dava kamu adına açılmış bir dava olup yaralılar dahil olmak üzere, saldırıda mağdur olanlar, şehit yakınları ve farklı gerekçelerle şikayetçi olanların yer aldığı toplamda 490 kişi müşteki mağdur olarak yer alıyor. Ayrıca, suçtan zarar gören Sivil Toplum Kuruluşu adına temsilciler ve İnsan Hakları Örgütlerinin de davaya müdahil olacakları ve böylece bu sayının daha da artacağı bekleniyor. İsrail Genelkurmay Başkanı Rau Gabiel Ashkenazi, Deniz Kuvvetleri Komutanı Eliezer Alfred Maron, Hava Kuvvetleri İstihbarat Sorumlusu Avishay Levi ve İsrail İstihbarat Başkanı Amos Yadlin ise firari sanık olarak yargılanıyorlar. Diğer sorumlu asker veya sivil kişiler hakkında soruşturma halen devam ediyor ve bu sorumluların kimlik bilgilerinin tespit edilmesi bekleniyor.

ORSAM: Davanın müştekilerinin talepleri nedir?

Av. Burak Turan: Ceza davasında katılacak olan müşteki-mağdurların her biri, bu saldırıda emri veren devlet yetkilileri ve üst düzey komutanlar başta olmak üzere, saldırıya bizzat katılan askerlerin de dahil olduğu tüm faillerin tespit edilmesini, iddianamede ve BM İnsan Hakları Konseyi raporunda sayılmış olan her bir suç için ayrı ayrı cezalandırılmalarını talep etmektedir.

ORSAM: İsrail hangi suçlardan dolayı yargılanıyor?

Av. Burak Turan: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 2010/23967 soruşturma numaralı dosya üzerinden hazırlanan iddianamede, Mavi Marmara saldırısının faillerinin, kasten adam öldürmek, kasten adam öldürmeye teşebbüs, nitelikli kasten yaralama, kasten yaralama, nitelikli yağma, deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarını kaçırma veya alıkoyma, nitelikli mala zarar verme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve eziyet suçlarını azmettirme suçlarından dolayı her bir mağdur için ayrı ayrı, toplamda binlerce yıla mahkum edilmek üzere cezalandırılmaları talep edilmiştir. İsrail ordusunun üst düzey komutanları, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/264 E. sayılı dosyasında, saldırı emrini vererek bu suçları azmettirdikleri gerekçesiyle yargılanmaktadırlar.

ORSAM: İsrail askeri personelinin Türkiye’de açılan bir davada yargılanması mümkün müdür?

Av. Burak Turan: 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nda yer alan mülkilik ilkesi (yer bakımından uygulama/TCK. md.8) gereği, Türkiye’de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Suç şayet açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında işlenirse suç Türkiye’de işlenmiş sayılır. Dolayısıyla, Mavi Marmara saldırısı uluslararası sularda, bir Türk gemisine yapıldığından, sanki Türkiye’de yapılmış gibi işlem görür ve bu nedenle Türk Mahkemelerinde cezai yargılama yapılması zorunluluğu vardır. Bu nedenle, İsrail askeri personelinin Türk Ceza Mahkemeleri önünde yargılanması yürürlükteki mevzuat gereği bir zorunluluktur.

Kaldı ki, 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun 13. maddesinde sayılan suçlar bakımından bir vatandaşın ya da yabancının yabancı bir ülkede işlediği suçun yargılanmasında dahi Türk hukuku uygulanır. Bu madde de sayılı suçlardan biri de maddenin (i) bendinde yer alan “Deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması” suçudur. Bu suç, TCK m. 223’te düzenlenmiştir. Bu düzenleme kapsamında da bahse konu olay, açık denizde, İsrail Devleti’nin korsanlık faaliyeti sonucu bir Türk gemisinin zorla kaçırılması ve alıkonulması şeklinde cereyan ettiğinden, “evrensel yargı ilkesi” gereği Türk hukuku hükümlerine tabidir. Bu ilke dolayısıyla, gemi katılımcısı olan Yabancı vatandaşlar da, kendi ülkelerinde olaya ilişkin suç duyurusunda bulunamasalar dahi, Türkiye’de açılmış olan bu davaya müdahil olabileceklerdir.

ORSAM: Bu davaların uygulanacak usul ve sonuçları açısından önemi nedir?

Av. Burak Turan: İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen ceza davasında, ilk olarak, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı kanalıyla Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Müdürlüğü vasıtasıyla, İsrailli generallere tebligatlar gönderilmiş ve kendileri bu davanın 6 Kasım 2012’de yapılacak duruşmalarına çağrılmışlardır. İsrail’den yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, generallerin bu duruşmalara katılmayacakları anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir sonraki aşamada, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinden bu sanıklar hakkında yakalama kararları çıkması beklenmektedir. Çıkacak bu kararlar, “Suçluların İadesi” hükümleri gereği İsrail açısından da bağlayıcılık arz edecektir. “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SİDAS- Avrupa Konseyi Sözleşme No. 24)” ne hem Türkiye hem de İsrail taraftır. Bu bağlamda Türkiye’de bu sanıklar hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararları ya da yakalama kararları olması halinde sözleşme gereği, İsrail’in iadeleri yapması gerekecektir.

Ayrıca, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilecek kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının ya da öncesinde çıkacak yakalama kararlarının ifası için İnterpol’ün Türkiye birimi vasıtasıyla İnterpol Genel Sekreterliğinden (Uluslararası Polis Örgütü) kırmızı bültenle arama kararı çıkartılması talep edilebilecektir. Bunların gerçekleşmesi halinde de İsrail’in bu failleri teslimi gerekecektir.

Henüz bu aşamalara gelinmemiş olmasına rağmen, ismi ceza davasında geçen bu komutanların İsrail dışında bir ülkeye çıkmaları halinde, o ülke savcılıklarına yapılacak bir başvuru ile yukarıda belirttiğimiz gerekçelerle tutuklanmaları ve Türkiye’ye iadeleri söz konusu olacaktır.

ORSAM: Bu dava Mavi Marmara ile ilgili tek dava mıdır? Eğer öyle değilse, başka hangi aşamalarda Mavi Marmara ile ilgili dava ve başvurular mevcuttur? İsrail Devleti’ne, son günlerde yine Türkiye’de tazminat davaları açıldı mı? Bu davaların hukuki mahiyeti nedir? İsrail’den ne kadar tazminat talep edilecektir? Bu kararların icrası mümkün olacak mıdır?

Av. Burak Turan: İsrail’den tazminat istenmesi meselesi, 4 komutan hakkında açılmış olan ve 6 Kasım 2012’de duruşması yapılacak davadan teknik olarak bağımsız bir hukuk sürecidir. İsrail askerleri tarafından saldırıda işlenen bütün suçlar aynı zamanda, özel hukuk anlamında mağdurlara karşı işlenen birer haksız fiildir. Dolayısıyla 6098 s. Türk Borçlar Kanunu madde 49’da yer alan “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiş hüküm gereği, operasyonda emri veren, yöneten ve bizzat katılan tüm İsrail yetkilileri ve askerlerinin yaşanan ağır hukuksuzluklar ve insan hakları ihlalleri nedeniyle cezai sorumluluklarının olmasının yanında, İsrail Devletinin tüm bu yaşanılanlarda Devlet kamu tüzel kişiliğinin gereği olarak tazminat sorumluluğu da vardır. İsrail Devleti, personelinin tüm işlemlerinden bu noktada sorumludur.

Bu sebeplerle tüm mağdurlar ayrı ayrı, el konulan ve iade edilmeyen tüm eşyaları, yaralanma ve alıkonma nedeniyle uğranılan iş gücü kaybından doğan zararları, ölümler nedeniyle yakınları için destekten yoksun kalma tazminatı ve yaşanan kötü muamele, hakaret ve eziyetler nedeniyle uğranılan manevi zararları için Türk Mahkemelerinde tazminat davası açacaklardır. Tazminat miktarları her bir mağdurun saldırıdan maddi ve manevi olarak etkilenme derecesine göre farklılıklar gösterecektir. Başlangıç için İstanbul ve Kayseri’de açılan toplam 40 davada, İsrail’den istenen yaklaşık tazminat miktarı 15.000.000 TL’dir. Bu noktada alınacak kararlar, İsrail Devleti’nin Türkiye’de tespit edilecek menkul ve gayrimenkul malları ve özellikle Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile yapılan bir ikili anlaşma neticesinde doğmuş ya da doğacak olan herhangi bir hak ediş ücreti üzerinden tahsil edilebilecektir.

Ekim 2012 itibariyle açılmaya başlanan maddi ve manevi tazminat davaları, Türkiye’nin filoda katılımcı bulunan her ilinde açılmaya devam edilecek ve böylelikle İsrail Devleti’nin Mavi Marmara saldırısındaki haksızlığı, mümkün olan her platformdan alınacak kararlar ile tescillenecektir.

ORSAM: Uluslararası alanda devam eden süreçler hakkında bilgi verebilir misiniz?

Av. Burak Turan: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi-Uluslararası Vaka İnceleme Heyeti’nce olayın hemen ardından yapılan inceleme ve soruşturmalar neticesinde bir rapor hazırlanmıştır. 27.09.2010 tarihli A/HRC/15/21 sayılı raporun sonuç kısmında;

“(261) Heyet, 31 Mayıs 2010 günü Gazze’de insani bir kriz olduğu yolunda kesin bir hükme varmıştır. Güvenilir kaynaklardan temin edilen o kadar çok delil vardır ki, aksi bir neticeye varmak mümkün değildir. Bu krizi inkâr etmenin rasyonel bir zemini de yoktur. Dolayısıyla buradan çıkarılacak sonuçlardan biri, Gazze’deki abluka uygulamasının kanunsuz ve hukuk açısından sürdürülemez olduğudur.

(262)……İsrail Savunma Kuvvetlerinin Mavi Marmara’ya yapmış olduğu müdahalenin -şartları sebebiyle ve müdahale açık denizde yapıldığından- hukuksuz olduğu aşikardır.

(263)… Gazze’nin sivil halkının toptan cezalandırılması anlamına gelen eylemler, her halükarda kanunsuzdur.

(264) İsrail askerlerinin ve İsrailli diğer yetkililerin filo yolcularına davranış biçimleri durumla orantısız olmakla kalmamış, aynı zamanda tamamen gereksiz ve inanılmayacak ölçüde şiddet içermiş, kabul edilemez düzeyde bir gaddarlık sergilenmiştir. Bu tür bir muamele biçiminin güvenlik gerekçesiyle ya da başka bir gerekçeyle meşrulaştırılması veya savunulması mümkün değildir. Bu davranışlar, insan hakları hukukunu ve uluslararası insancıl hukuku ciddi şekilde ihlal etmiştir.

(266) Heyet, hukuk dışı yollarla el konulan malların hala iade edilmemiş olmasını devam eden başka bir suç olarak görmekte ve İsrail’e bu malları sahiplerine iade etmesi çağrısında bulunmaktadır.” şeklinde kesin ve net olarak olayın haksız ve hukuksuz olduğu ifade edilmiştir.

Ayrıca, BM İnsan Hakları Konseyi, 17 Haziran 2011 tarihinde “Raporun takip edilmesi ve gereğinin yapılması” konusunda karar almak için bir oturum düzenlemiştir. Bu oturumda yapılan oylama; 36 Kabul, 1 Red (Oyun sahibi ABD) ve 8 Çekimser oy ile sonuçlanmış ve Mavi Marmara saldırısındaki hukuksuzluk ve ağır insan hakları ihlalleri nedeniyle, İsrail Devleti’nin açıkça kınanması ve somut yaptırımlar uygulanması yönünde bir görüş birliği oluşmuştur.

Ayrıca, Mavi Marmara ile ilgili olarak Türkiye’de devam eden ulusal ceza davasının yanında, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne (ICC) yapılmış bir başvuru bulunmaktadır. Burada da halihazırda, ICC savcıları tarafından yürütülen bir soruşturma mevcuttur.

Bunun yanında, İspanya, Belçika, Güney Afrika ve Kuveyt gibi ülkelerde gemi katılımcılarının kendi adalet mercilerine yapmış oldukları suç duyuruları nedeniyle, bu ülke savcılıkları, Türkiye’de süren ceza davasından alınacak sonuçları beklemektedirler. Bu çerçevede, bu ülke adli mercilerinden de 6 Kasım 2012’deki duruşmaya gözlemci olarak katılacak olan yetkililer bulunmaktadır.